信息犯罪與電子取證：信息內容相關犯罪法律規制

濫用信息的犯罪大多數是傳統的犯罪行為。但這些行為與傳統犯罪行為的方式有了很大的變化。以網絡詐騙為例，詐騙新形式多種多樣，有網絡釣魚詐騙、網上交易詐騙、交友詐騙等。濫用信息的犯罪也包括為了實施危害信息運行安全行為而濫用有害信息的行為，如制造各種有害軟件工具的行為。

根據信息的危害程度分類，有害信息可以分為違法信息和不良信息。違法信息是指違背《中華人民共和國憲法》《全國人大常委會關于維護互聯網安全的決定》《互聯網信息服務管理辦法》所明文嚴禁的信息以及其他法律法規明文禁止傳播的各類信息。不良信息是指違背社會主義精神文明建設要求、違背中華民族優良文化傳統與習慣以及其他違背社會公德的各類信息，包括文字、圖片、音視頻等。根據信息的性質，可以將濫用信息的犯罪分為欺詐信息、色情信息、賭博信息、危害國家和公共安全信息、黑客攻擊信息等方面。

從我國現有法律看，對利用網絡信息實施的犯罪規制的相關法律條款較多，包括傳播制作破壞性程序罪、提供用于非法控制的程序和工具罪，以及刑法規制的危害國家安全罪，危害公共安全罪，詐騙罪，制作、販賣、傳播淫穢物品罪等。

1. 中華人民共和國刑法

《中華人民共和國刑法》第一百零三條第二款規定：“煽動分裂國家、破壞國家統一的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；首要分子或者罪行重大的，處五年以上有期徒刑。”

《中華人民共和國刑法》第一百零五條第二款規定：“以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；首要分子或者罪行重大的，處五年以上有期徒刑。”

傳播關于危害國家安全的信息的犯罪行為主要是指發布、傳播煽動國家分裂、煽動顛覆國家政權的信息的行為。此類行為主要以煽動顛覆國家政權罪和煽動分裂國家罪進行論處。

《中華人民共和國刑法》第一百二十條第四款規定：“以制作、散發宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品，或者通過講授、發布信息等方式宣揚恐怖主義、極端主義的，或者煽動實施恐怖活動的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”

針對危害公共安全的與信息內容相關的犯罪，即利用互聯網制作、散發包含宣揚恐怖主義、極端主義的信息內容的犯罪行為，以宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪進行定罪量刑。

《中華人民共和國刑法》第二百二十一條規定：“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”

針對擾亂市場秩序的與信息內容相關的犯罪行為，即散布損害他人的商業信譽、商品聲譽的犯罪行為，以損害商業信譽、商品聲譽罪進行定罪量刑。

《中華人民共和國刑法》第二百八十五條第三款規定：“提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節嚴重的，依照前款的規定處罰。”

《中華人民共和國刑法》第二百八十六條第三款規定：“故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統正常運行，后果嚴重的，依照第一款的規定處罰。”

計算機病毒、非法控制計算機的各種黑客程序和工具，其本質上也是一種信息。這種信息與網絡色情信息、網絡詐騙信息一樣，本身也是有害的。但無論是生產、銷售，還是傳播這些黑客工具或病毒，并不一定直接危害信息系統的安全，只有這些有害工具被非法使用時，才會產生直接危害。因此這些行為實質上也是一種濫用信息的犯罪，分別以提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪和破壞計算機信息系統罪進行定罪處罰。

第二百八十七條第一款規定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰。”

該條款是對于利用計算機實施犯罪的提示性規定，也就是說對于利用計算機實施的與信息內容相關的信息犯罪的定罪量刑依照《中華人民共和國刑法》的有關規定定罪處罰。

第二百八十七條之一規定：“利用信息網絡實施下列行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（一）設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通信群組的；（二）發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；（三）為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”

對于利用信息網絡實施的相關危害信息內容安全的犯罪行為依據本條規定以非法利用信息網絡罪論處。

第二百九十一條之一第二款規定：“編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網絡或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。”

對于編造、故意傳播虛假的險情、疫情、災情、警情危害擾亂公共秩序的犯罪以編造、故意傳播虛假信息罪進行論處。

第三百六十三條第一款規定：“以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”

第三百六十四條第一款規定：“傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

對于傳播淫穢物品的犯罪行為的規制分成以牟利為目的和非牟利目的兩種情形。對于以牟利為目的的犯罪行為以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪進行定罪處罰，對于非牟利目的的以傳播淫穢物品罪進行定罪處罰。

2. 其他規定

《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》第二條規定：“為了維護國家安全和社會穩定，對有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任：（一）利用互聯網造謠、誹謗或者發表、傳播其他有害信息，煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度，或者煽動分裂國家、破壞國家統一；（二）通過互聯網竊取、泄露國家秘密、情報或者軍事秘密；（三）利用互聯網煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結；（四）利用互聯網組織邪教組織、聯絡邪教組織成員，破壞國家法律、行政法規實施。”

《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》第三條第一款、第四款、第五款規定：“為了維護社會主義市場經濟秩序和社會管理秩序，對有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任：（一）利用互聯網銷售偽劣產品或者對商品、服務作虛假宣傳；（四）利用互聯網編造并傳播影響證券、期貨交易或者其他擾亂金融秩序的虛假信息；（五）在互聯網上建立淫穢網站、網頁，提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片。”

《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》第四條規定：“為了保護個人、法人和其他組織的人身、財產等合法權利，對有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任：（一）利用互聯網侮辱他人或者捏造事實誹謗他人；（二）非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數據資料，侵犯公民通信自由和通信秘密；（三）利用互聯網進行盜竊、詐騙、敲詐勒索。”

濫用信息實施的傳統犯罪，仍然適用傳統犯罪相關的法律規定，但是在具體犯罪的司法認定上，則又與傳統犯罪不盡相同。以利用計算機網絡傳播制作淫穢物品牟利罪為例，在認定標準上，綜合考慮了犯罪主體、淫穢物品文件數量和性質、單擊數、注冊會員數量、違法所得、是否涉及未成年、是否包含惡意軟件控制等因素。在犯罪情節的考量上，也與傳統認定標準存在一定的差異，如在情節方面，充分考慮了內容數量和技術措施等。

在《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定：“以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。（一）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的；（二）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個以上的；（三）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、復制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數達到一萬次以上的；（五）以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊會員達二百人以上的；（六）利用淫穢電子信息收取廣告費、會員注冊費或者其他費用，違法所得一萬元以上的；（七）數量或者數額雖未達到第（一）項至第（六）項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的；（八）造成嚴重后果的。”第二條規定：“實施第一條規定的行為，數量或者數額達到第一條第一款第（一）項至第（六）項規定標準五倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規定的‘情節嚴重’；達到規定標準二十五倍以上的，應當認定為‘情節特別嚴重’。”

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定：“實施本解釋前五條規定的犯罪，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款、第三百六十四條第一款的規定從重處罰：（一）制作、復制、出版、販賣、傳播具體描繪不滿十八周歲未成年人性行為的淫穢電子信息的；（二）明知是具體描繪不滿十八周歲的未成年人性行為的淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網站或者網頁上提供直接鏈接的；（三）向不滿十八周歲的未成年人販賣、傳播淫穢電子信息和語音信息的；（四）通過使用破壞性程序、惡意代碼修改用戶計算機設置等方法，強制用戶訪問、下載淫穢電子信息的”。司法解釋第九條規定：“《中華人民共和國刑法》第三百六十七條第一款規定的“其他淫穢物品”，包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的淫穢性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯網、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息。”

還有，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條規定：“單位實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪的，依照《中華人民共和國刑法》《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和本解釋規定的相應個人犯罪的定罪量刑標準，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員定罪處罰，并對單位判處罰金。”第十一條規定：“對于以牟利為目的，實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪的，人民法院應當綜合考慮犯罪的違法所得、社會危害性等情節，依法判處罰金或者沒收財產。罰金數額一般在違法所得的一倍以上五倍以下。”

盡管我國對于網絡信息內容安全的治理還處于不斷探索的階段，但對網絡信息安全的治理也取得了一定成績。我國的網絡信息內容安全保障體系仍然存在很多問題，許多地方還有待完善，主要可以歸結為以下幾個方面。

（1）法律體系不完善、不科學。其一，關于網絡信息內容安全治理的法律大多是行政法規和部門規章，相應的位階高的法律僅有《全國人大常委會關于維護互聯網安全的決定》和《中華人民共和國網絡安全法》等。太多的位階低的立法容易導致立法精神被曲解，難以發揮應有的法律效果。其二，現有的立法不夠精細，大多規定比較籠統、粗糙，不利于實踐中進行具體事實的認定，缺乏可操作性。

（2）行政執法效率低。涉及網絡信息內容監管的職能部門多達十幾個，表面上看多部門的監管可能會更加全面，卻也導致部門之間的相互推諉，部門之間的協同工作不易，反而降低了監管效率，增加了監管成本，不利于及時查處。

（3）行業自律性不足。雖然我們提倡行業自律，從業者進行自我監督。但是，仍然有大量的從業人員為了謀取利益，知法犯法、鋌而走險實施危害網絡信息內容安全的行為。還有網站注冊后的主動備案問題，大量的網站注冊后并沒有進行備案，這也更加造成了對網絡信息內容安全治理的不便。

（4）網絡刑事管轄權不明。對于網絡信息內容安全的查處經常要跨地域進行，即犯罪實施地和結果發生地通常不是一個地區，甚至是跨境的。特別是由于各個國家的法律對相同社會行為的評價可能不一致，因此，對于相應行為的查處涉及國家之間的刑事管轄權沖突問題還有待解決。