《互聯網廣告管理辦法》系列研究之《互聯網信息服務提供者的概念辨析及權責界定初論》

2023年11月18日，第30屆中國國際廣告節長城獎頒獎典禮在廈門舉辦，長城獎（廣告學術類）等級獎名單現場揭曉，“《互聯網廣告管理辦法》系列研究6篇”斬獲銀獎。

本期刊載系列研究之《互聯網信息服務提供者的概念辨析及權責界定初論》，主要從互聯網信息服務提供者與廣告發布者、廣告經營者之間的區別，以及信息服務提供者的廣告合規邊界劃定等方面進行了探討，對于明確互聯網信息服務提供者的法律責任和規范廣告行為具有重要意義。

隨著互聯網技術的發展，互聯網廣告商業合作模式及發布場景愈發多樣，直接或間接卷入到廣告活動之中的主體也愈發復雜，而明確各方主體身份，是規范廣告活動行為、厘清各方權責的邏輯前提。《廣告法》及原《互聯網廣告管理暫行辦法》（以下簡稱“《暫行辦法》”）在廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人四個主體之外，引入了“互聯網信息服務提供者”的角色，并對其規范了“明知或應知違法廣告時的制止義務”。近日出臺的《互聯網廣告管理辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”）通過第十六條將互聯網信息服務提供者的合規義務升級為“防范、制止違法廣告”，強化了信息服務提供者的廣告法律義務。如何理解該條款，哪些主體、從事哪些行為即構成互聯網信息服務提供者，信息服務提供者與廣告發布者、廣告經營者有何區別，信息服務提供者的廣告合規邊界如何劃定？本文將嘗試對此問題進行探討。

一、互聯網信息服務提供者的概念界定

何為互聯信息服務提供者，《廣告法》《管理辦法》均未給出明確界定。互聯信息服務提供者概念界定的題眼在于描述其從事了何種行為，即需要明確何為“互聯網信息服務”。《互聯網信息服務管理辦法(2011修訂)》第二條規定：“互聯網信息服務，是指通過互聯網向上網用戶提供信息的服務活動。”2021年1月網信辦發布《互聯網信息服務管理辦法（修訂草案征求意見稿）》對互聯網信息服務的概念進一步明確，即“指為用戶提供互聯網信息發布和應用平臺，包括但不限于互聯網新聞信息服務、搜索引擎、即時通訊、交互式信息服務、網絡直播、網絡支付、廣告推廣、網絡存儲、網絡購物、網絡預約、應用軟件下載等互聯網服務。” 基于上述規定，互聯網信息服務的范圍基本涵蓋了目前網絡上所有互聯網公司提供的服務類型，那么可否直接套用于廣告法域，將在互聯網廣告中提供了網絡服務的主體均稱為互聯網信息服務提供者（在互聯網信息服務提供者的概念下，再區分構成廣告經營者的信息服務提供者、構成廣告發布者的信息服務提供者、其他信息服務提供者等）？筆者持反對意見：廣告法律法規的規制路徑是“依主體定權責”，廣告法域中定義互聯網信息服務提供者概念的意義，在于與其他法律主體相互區分、隔絕，從而苛以不同的法律義務和責任，在互聯網廣告中廣告經營或發布行為均必然涉及利用了互聯網技術、提供了互聯網信息服務，若基于此將廣告經營者、廣告發布者認定為互聯網信息服務提供者的子概念，起不到區分經營者、發布者與信息服務提供者的意義，相反更容易讓各界混淆各主體之間的區別，影響權責分析和認定。因此，廣告法視域下的互聯網信息服務者，應做差異化的定義：一方面不能完全照搬上述其他法律法規的規定，另一方面需注意與廣告經營者、廣告發布者的概念形成鮮明的區分，明確體現出經營者、發布者與信息服務提供者身份的互斥關系。

基于上述分析，界定互聯網信息服務者概念的核心，是需要分析相關主體行為與廣告經營、廣告發布行為的差異為何。根據《廣告法》第二條的規定，廣告經營表現為設計、制作、代理行為，廣告發布即發布行為，因此互聯網信息服務提供者所從事的行為應屬于設計、制作、代理、發布行為之外的行為。上述四行為均為“基于商業宣傳之合意而主動發起”的行為，即基于廣告主直接或間接的委托，與廣告主就廣告宣傳有共同的意思表示，主動為廣告主實現推銷商品或服務之商業宣傳目的提供支持，以獲取直接或間接收益（某些特殊情況下，也可能是基于某種原因而提供無償服務），在此過程中，經營者、發布者與廣告主達成了合意、形成了委托-受托的民事法律關系。概而言之，經營者、發布者“主動參與”了廣告活動。倘若在某一廣告活動發生之時，某一主體并未與廣告主達成任何直接或間接的合意、并未與廣告主之間產生任何委托發布廣告的法律關系、無廣告發布之共同的意思表示，甚至其并不知曉存在這一廣告活動，也并不因這一廣告活動而產生任何直接或間接利益，只是基于一定的與本廣告活動無關聯的互聯網服務行為（如提供了該廣告活動發布所必不可少的消息通路），被動出現在了這一廣告活動之中，該主體應為互聯網信息服務提供者。總結而言，互聯網信息服務提供者并未“主動參與”廣告活動，而是“被動卷入”到了廣告活動之中。正如原國家工商總局廣告監督管理司編著的《中華人民共和國廣告法釋義》中指出：當某一廣告是利用互聯網媒體平臺發送、發布的，而該互聯網媒體平臺此時沒有接受廣告主或廣告經營者的委托從事廣告發布活動，應視為以上主體僅為他人發送、發布廣告的活動提供了一個信息傳輸的場所或者第三方平臺，應屬于互聯網信息服務提供者。

結合上述主動參與、被動卷入差異之辨析，可以初步給互聯網信息服務提供者下以定義：未經廣告主或廣告主委托的經營者委托參與設計、制作、代理、發布行為，被廣告主或廣告發布者的互聯網廣告發布行為使用了其提供的互聯網信息服務的主體，為互聯網信息服務提供者（或為：未經···委托參與設計、制作、代理、發布行為，因···廣告發布行為使用了其信息服務而被動卷入到某一互聯網廣告行為的主體，為互聯網信息服務提供者）。

二、信息服務的行為類型分析

互聯網廣告屬于互聯網信息的一種，因此被動卷入廣告的互聯網信息服務行為主要體現于為商業信息的全生命鏈條提供支持，即：信息編輯、信息發布通道或推送工具、信息展示空間、信息存儲、信息交互場所等。信息編輯，可理解為互聯網廣告撰寫時所使用的工具，如輸入法軟件等；信息發布通道或推送工具、信息展示空間、信息存儲等服務基本屬于互聯網平臺的基礎功能，一般的互聯網媒體都具備此類功能，如朋友圈、直播間、短視頻平臺、電商平臺等；信息交互場所，即網絡用戶進行信息溝通、交流的場域，如朋友圈、視頻號的評論區等。

舉例而言，若用戶A接受廣告主B委托，使用自己合法注冊的公眾號撰寫、發布消費測評文章并附帶購物鏈接，用以宣傳B的商品或服務，若此時公眾號平臺并未參與進上述廣告合作之中，未提供任何設計、制作、代理、發布行為，未就B的投放需求、A的制作及發布行為提供任何交易撮合服務，對A撰寫、發布的內容亦不存在積極的推薦行為（例如優先展示、提升展示頻次等），僅因此時為A撰寫、發布B的軟廣內容提供了信息編輯、信息發布通道、信息展示空間或信息存儲功能而被動卷入到了A的廣告發布行為之中，此時公眾號平臺應構成互聯網信息服務提供者。

三、互聯網信息服務提供者與其他廣告法主體之間的辨析

結合上文分析的互聯網信息服務提供者概念及行為類型，不難總結出互聯網信息服務提供者與其他廣告法主體存在以下區別：

1、與其他主體不同，互聯網信息服務提供者與某一廣告活動鏈條上的各主體（廣告主、經營者、發布者等）均無合意、沒有共同的意思表示，互聯網信息服務提供者未就該廣告活動的任何事項獲得任何主體的委托。

2、與其他主體不同，互聯網信息服務提供者未主動參與廣告活動，而是因其提供的網絡服務“無意識地”被動卷入了某一廣告活動。

3、廣告經營者、發布者一般情況下因其在某一廣告活動中的行為而獲利（如廣告主支付的報酬等），而互聯網信息服務提供者一定不因該廣告活動而獲利。

4、廣告經營者、發布者因其主動參與到某一廣告活動中，其一定知曉存在該廣告活動，而互聯網信息服務提供者因其為被動卷入廣告活動中，其應不明知存在該廣告活動，但可能因某種互聯網信息服務的特性（如某一互聯網信息服務專用于發布互聯網廣告，一旦有主體使用該服務時，信息服務提供者應當知曉該主體使用該服務的目的是用于發布互聯網廣告）而應知存在廣告活動，亦可能完全不知曉是否存在廣告活動。

5、互聯網信息服務提供者與廣告主、廣告經營者、廣告發布者等角色為互斥關系，即當某一主體構成了廣告主、廣告經營者、廣告發布者等角色時，不應將其認定為互聯網信息服務提供者、要求其承擔互聯網信息服務提供者的義務，當某一主體并不構成廣告主、廣告經營者、廣告發布者等角色時又被動卷入到了廣告活動之中，該主體構成互聯網信息服務提供者，當然此時也僅應要求其承擔互聯網信息服務提供者的相關法律義務。

四、互聯網信息服務提供者的合規義務分析

互聯網信息服務提供者與廣告活動主體并無合意，從權利義務及責任對等角度出發，不應要求互聯網信息服務提供者承擔廣告主、經營者、發布者相同或類似的責任。不過，違法廣告在觸達用戶時確實利用了互聯網信息服務提供者提供的相關服務，要求其承擔一定的違法廣告治理責任，有助于阻卻違法廣告發生、進一步保護消費者合法利益、規范互聯網廣告產業健康發展。具體要求互聯網信息服務提供者承擔何種義務，要結合其中立性、工具性等屬性，以及其是否知曉存在廣告活動、是否知曉廣告活動違法等不同場景，再加上其可用于治理違法廣告的“彈藥”有多少等因素，綜合考量。結合上述研究結論，筆者對《管理辦法》第十六條提到的“防范、制止”義務展開逐條分析：

（一）記錄、保存利用其信息服務發布廣告的用戶真實身份信息，信息記錄保存時間自信息服務提供行為終了之日起不少于三年。

根據互聯網服務實名制等要求，提供互聯網信息服務的主體應當保存相關用戶的真實身份信息，以保證當相關用戶利用其信息服務發布了違法的廣告時，互聯網信息服務提供者可準確定位信息發布主體，方便市場監督管理部門執法。

不過本條有關需要保存的信息的范圍，與《管理辦法》第十四條對廣告經營者、發布者的要求有所不同，互聯網信息服務提供者并未與發布廣告的用戶建立廣告發布的商業合作，互聯網信息服務提供者并不掌握相關用戶除注冊信息外的其他信息，因此互聯網信息服務提供者無需（也無能力）記錄、保存相關用戶的地址和有效聯系方式等信息，亦無需檢查更新。

如上所述，相關信息記錄保存的目的在于支持監管機關對該用戶發布的相關廣告進行執法，因此信息記錄保存的時間期間應等于《管理辦法》對廣告發布信息的保存期間的要求，即三年。因此本條所述的“信息服務提供行為終了之日”應指該用戶發布廣告所使用的信息服務終了之日，若用戶發布廣告后繼續使用信息服務的，此“繼續使用的期間”不屬于本條所要求的三年期間的起算時間。

（二）對利用其信息服務發布的廣告內容進行監測、排查，發現違法廣告的，應當采取通知改正、刪除、屏蔽、斷開發布鏈接等必要措施予以制止，并保留相關記錄。

互聯網信息服務提供者未參與廣告活動，未從事設計、制作、代理、發布行為，無需承擔經營者、發布者的查驗、核對義務，但在一定合理范圍內要求互聯網信息服務提供者盡到一定程度的事前防范義務，可以有效阻卻違法廣告發生、進一步保護消費者合法利益、規范互聯網廣告產業健康發展，因此《管理辦法》在《廣告法》、原《暫行辦法》規定的基礎上拓展了“監測、排查”之防范責任。

不過此處應注意，該事前防范要求應限定在合理范圍，否則將失去規制理性。一方面，監測、排查義務之履行應當滿足其他法律法規要求，在履行本條義務之時不可侵犯自然人隱私權（如通過監控網絡用戶的聊天信息的方式進行監測、排查）或其他合法權利；另一方面，監測、排查義務之要求應滿足信息服務提供者技術能力實現的可能并具備商業合理性，例如面對海量的互聯網信息，互聯網信息服務提供者在實踐中一般會采取敏感詞過濾、關鍵詞掃描等方式進行監測、排查，但該技術手段往往只能識別特定違法詞匯，對于需要結合其他信息（如圖片、視頻）、特定語境等才能判斷是否存在廣告違法的內容，無法識別，舉例來看，若某用戶使用其提供的信息服務發布的保健食品廣告本身不含有違法的最高級表述等違法信息，但廣告素材中描述的保健功能、產品功效成分等內容超出了該保健食品注冊證書、廣告審查樣件表等，此時互聯網信息服務提供者無法通過監測、排查識別違法廣告，不能基于此認定該互聯網信息服務提供者未盡本條義務。

通過上述監測、排查行為或其他信息渠道（包括但不限于行政處罰決定書、生效的司法判決書等，明確指明某一使用其信息服務的信息發布行為屬于違法發布廣告的行為）發現違法廣告的，互聯網信息服務提供者應采取必要措施制止該違法廣告繼續傳播。具體的制止方式，包括通知改正、刪除、屏蔽、斷開發布鏈接等，具體需結合相關場景下互聯網信息服務提供者實際具備的技術能力、管理能力等綜合判斷。互聯網信息服務提供者在制止違法廣告后，應保留違法廣告的相關信息、制止操作的相關情況的記錄，方便后續監管執法。

（三）建立有效的投訴、舉報受理和處置機制，設置便捷的投訴舉報入口或者公布投訴舉報方式，及時受理和處理投訴舉報。

為方便違法廣告權利受損方維權、接受社會監督、進一步豐富自身的違法廣告發現能力，互聯網信息服務提供者應當建立有效的投訴舉報受理和處置機制，并且設置便捷的投訴舉報入口或者公布投訴舉報方式，并應及時受理和處理投訴舉報。具體而言，互聯網信息服務提供者應在公司內部建立完善的處置機制，在其提供的信息服務所屬界面的合理位置設置投訴舉報入口，或在官網或其他信息公示頁面顯著公布投訴舉報方式，方便用戶找到互聯網信息服務提供者提供的真實、有效的投訴舉報方式，同時，互聯網信息服務提供者應及時處理相關投訴舉報，不可怠于處置。

（四）不得以技術手段或者其他手段阻撓、妨礙市場監督管理部門開展廣告監測。

基于《廣告法》第四十九條第二款的規定，市場監督管理部門應當建立健全廣告監測制度，并通過開展廣告監測，發現、固定違法廣告線索，及時發現和查處違法廣告行為。雖然互聯網信息服務提供者未主動參與廣告活動，對于市場監督管理部門對哪些內容進行監測等事項并不知曉，無需主動為廣告監測活動提供幫助，但不可以任何手段（包括但不限于通過技術對抗、對廣告監測機構的訪問進行屏蔽等方式）對市場監督管理部門的廣告監測活動進行阻撓、妨礙。

（五）配合市場監督管理部門調查互聯網廣告違法行為，并根據市場監督管理部門的要求，及時采取技術手段保存涉嫌違法廣告的證據材料，如實提供相關廣告發布者的真實身份信息、廣告修改記錄以及相關商品或者服務的交易信息等。

互聯網信息服務提供者應當就市場監督管理部門依法開展的執法行為予以配合，向執法機構提供其所掌握的違法廣告相關材料，包括使用其互聯網信息服務發布廣告的廣告發布者的身份信息等。互聯網信息服務提供者并未參與廣告活動之中，其對于使用其信息服務發布的信息哪些是廣告、是否被修改或重新編輯過等，以及是否基于該廣告產生了商品或服務的交易、具體交易信息等，一般并不知曉，但是，若通過監測、排查等手段或上文所述的其他信息渠道，互聯網信息服務提供者對廣告修改記錄以及相關商品或者服務的交易信息明知或應知的，其亦應向市場監督管理部門提供。

（六）依據服務協議和平臺規則對利用其信息服務發布違法廣告的用戶采取警示、暫停或者終止服務等措施。

如果互聯網信息服務提供者在依法制止違法廣告的同時，對發布違法廣告的用戶予以“平臺處罰”，可進一步增加平臺用戶的違法成本，平臺處罰之威懾亦將進一步降低違法廣告發生的可能。具體而言，互聯網信息服務提供者應當制定完善的信息服務管理制度，包括通過用戶服務協議、內容發布準則、違規處罰政策等平臺規則，規范平臺內的信息（包括廣告內容）發布行為，并保證上述制度完整、有效、可執行。當某用戶利用其信息服務發布違法廣告時，互聯網信息服務提供者應當依照上述制度對該用戶采取一定的“平臺處罰”，包括但不限于警示、暫停或者終止提供信息服務等措施，在懲戒違法廣告發布行為的同時預防潛在違法行為的再次發生。

結語

對于并不參與廣告活動但又作為廣告法律法規所規制的主體之一，互聯網信息服務提供者的概念、權責邊界、與其他廣告主體之間的關系等問題，一直是各界廣泛討論的課題。本文試做初論，拋磚引玉，期待廣泛討論。